而相对于行政机关自己养专家来说,请外部专家参与更节省行政成本,也有助于保持行政决定的中立性。
学位评定委员会对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议作出是否批准的决定,经全体成员过半数通过。由此,产生了一系列的法律问题:谁有权设置前置的审查程序?下级机关的审查意见对上级机关有没有约束力?做决定的机关能否越过下级行政机关,径直作出决定?当事人不同意下级机关的审查意见,能否提起诉讼?现有法律没有明确哪一层级的法律可以设置下级行政机关的前置审查程序。
从现有实践来看,三者的规范方法和内容要求也不尽相同。此处讨论的自然是后者。又如,《烟草专卖法》第30-34条规定,对于违反规定擅自收购烟叶,生产、批发烟草制品或者运输、进出口烟草专卖品的,烟草专卖行政主管部门可以分别情况给予处罚。(五)内部行政程序的主要内容下面将通过观察中国的立法和司法实践,梳理内部行政程序的主要制度。有的法律规定专家参与是必经程序。
行政决定应当经过集体讨论却没有集体讨论,是行政决定程序的一个严重瑕疵,可能被法院作为撤销行政决定的理由。所以,内部行政程序应当成为中国行政程序制度建设和法治政府建设的重要内容。(五)检察政策的沉淀与更新政策执行是政策过程中的中介环节。
以批准逮捕检察政策的适用为例,据笔者组织的一项对于侦查监督检察官的访谈调查发现,目前一些地方检察机关及检察人员对检察政策的实践价值并没有恰当理性的认识,部分检察人员对检察政策的认识还显得不够清晰,甚至对相关检察政策是否存在都不够确信,导致司法过程中检察政策这一环节的知识链条缺失。[12]只是我们需要注意的是,由于我国检察机关与政治组织的关系十分紧密,检察机关与其他政治组织之间始终保持着密切的联系,通过制定检察政策以更好地贯彻公共政策是我国检察政策的常态及主要渊源,而一些公共政策和社会目标通常只有一种抽象的或者宣示性的倡导功能,在具体的操作过程中会体现为各级党委和政府所提出的具体的要求,在这种背景下,如何结合检察机关作为国家法律监督机关的宪法定位,针对这些公共政策和社会目标提出检察政策,对于各级检察机关而言,是不可回避的比较复杂的问题。在解释学上,类型也具有独特的功能。以宽严相济为例,这是一项具有全局性和战略性的党和国家的基本刑事政策,检察机关贯彻落实宽严相济刑事司法政策,也必然要结合检察工作实际,提出相应的政策和策略,从而形成一个相对独立的政策体系。
同时,作为一种知识体系的存在,它总是以一定的规范的形式呈现于世人的面前:指导意见、措施、甚至于司法解释。广东省东莞市台商投资企业协会反映的问题引起了广东省人民检察院及海关的高度重视,在深入当地企业调研,与海关等部门沟通协调的基础上,广东省人民检察院与海关部门出台了相关文件,提出保税企业之辅料的相互调剂行为不负刑事责任,从而将胶水案不认定为犯罪。
微观方面,包括对于检察机关内部职权的调整(典型的有:职务犯罪、诽谤罪批捕权上提一级)、内部机构的调整(典型的有:关于检力下沉、延伸服务触角,建立基层检察工作机构的意见)以及工作的重心、方向调整(典型的有:针对群体性事件的多发态势,2010 年 7 月最高人民检察院提出要在办案重点和主攻方向上作出调整,其中之一就是在犯罪危害后果上,要加大查办群体性事件和重大责任事故背后的贪污贿赂犯罪力度)等出台了一系列政策性文件。[12]宋亚辉:《公共政策如何进入裁判过程——以最高人民法院的司法解释为例》[J],《法商研究》2009 年第 6 期。在东莞台商投资企业来料加工所需要使用的辅料胶水是一种易燃、易爆的危险品,其存储和运输都有严格的规定。(五)个案解决功能一般而言,检察工作追求的是一般正义,检察机关通过行使检察权,维护国家法治的统一和尊严。
检察政策所规定的内容总体来讲是谨慎、健康、有益的。检察政策作为指导检察工作、推进检察改革的重要载体,有着相对独立的体系,其内涵丰富、形式多样。如果申报进口少,企业的保税合同手册就长期被生产辅料胶水占用,严重影响其他生产原料海关业务的办理。[7]纵观检察机关制定的检察政策,基本符合上述四个属性,在一定程度上体现了法治再造功能。
为适应企业正常运作的需要,有些贸易公司就用一家企业的保税合同手册进口一批胶水后,按每家企业实际需要量 2 -3 吨分别给多家企业送货,等下次提货时再用另一家企业的保税合同手册,如此循环使用各家保税合同手册,到最后每家企业领到的胶水和它实际电报的数量都是一致的。[3]有学者对司法解释与社会转型、公共政策的关系进行了深入分析,参见谢宝红:《司法解释对社会转型的反映——以 1994 - 2002年予以废止的六批司法解释为对象》[J],《法制与社会发展》2005 年第 4 期。
地方制定的检察政策是否与法律和上级检察机关的检察政策相抵触。对于法官来说,创制新的法律只是一种最后手段(ultima ratio),即当先行的实在法渊源或非实在法渊源(positive or no positive sources of the law)不能给他以任何指导时或当有必要废除某个过时的先例时他所必须诉诸的一种最后手段。
然而,要对司法知识的生产进行深加工,就必须将司法放在知识哲学与知识社会学的延长线上来理解,有关司法问题的思考才变得有意义起来。结 语检察政策的提出和实践扮演着司法知识再生产的重要角色。另一方面,从政策周期理论来看,政策的制定、执行与评估、监控以及政策的终结一起构成了一个完整的政策周期。拟采用的新措施是否能够实现司法程序上的改进和完善,而不仅仅只是权宜之计。因此,至少从我国目前的司法实践看,那些对检察政策的指责与批评,是没有道理的,也是在理论上站不住脚的。[5]孙谦:《深刻认识中国检察制度的特色》[J],《求是》2009 年第 23 期。
中国检察制度既是一项司法制度,具有司法属性,同时,也是一种政治制度的安排,具有鲜明的政治属性。二、检察政策的功能人类关于司法的知识是随着人类认识能力以及人类对社会的规则安排与秩序设计能力的发展逐步增加的。
(二)有关重大决策、公共政策的落实与回应的检察政策公共政策是国家(政府)、执政党及其他政治团体在特定时期为实现一定的社会政治、经济和文化目标所采取的政治行动或所规定的行为准则,它是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例等的总称。即:是否出于应对诉讼量激增的需要或者是否出于解决前所未有的法律问题的需要。
根据检察政策的目标导向、渊源不同,可以将检察政策分为以下四类:(一)将执政党有关司法工作的政策转化为检察政策执政党的政策为司法工作提供了宏观的、全面的政策保障。2003 年 10 月,广东省人民检察院对东莞市台商投资企业发生的胶水案件的处理就是检察政策实现司法特殊正义与一般正义相结合的示例。
受区域主政者的观念、能力等因素制约,有时区域建设的目的、内容与党和国家工作大局的要求会有差距,甚至相悖,区域建设与国家工作大局不是自然等同和可以替代的关系。如果信息费用过于高昂,决策者就会采取简化决策模式,诉诸一些简捷便利的维度,一些粗略的代表标记(proxy),对信息问题进行简化。[7]秦前红、黄明涛:《试论司法权的能动性——金融危机中的司法权论辩》[J],《海峡法学》2010 年第 2 期。海关则认为这是逃避海关监管的行为,应以走私普通货物罪立案查处。
实证研究表明,检察政策所规定的内容并没有在实质上突破宪法秩序下人民检察院的定位,而是更多地体现了中国检察机关所独有的功能与作用。《知识管理框架》国家标准对知识管理的定义是:企业组织行为主体针对内外部战略核心资源——知识资源客体,展开一系列的有关知识资源获取及价值挖掘应用的行为及活动(知识鉴别、创造、获取、存储、共享、使用),以有效推进组织内知识资源的积累、创新与增值,并进而推进企业与组织整体战略发展目标的可持续达成。
[4]并且,必须与法律知识划分一定的界限,这样关于司法知识的再生产才可望获得一个比较清晰的图景。由于我国司法体制与联邦制国家存在着显著的差异,最高人民检察院扮演着检察政策和司法工作规则制定者的角色,即通过把党和国家的大政方针以及不同阶段时期社会发展的重大任务和要求及时地转化为检察政策以及其他各种形式的司法工作规则,用以指导各级人民检察院的检察工作,从而既保证检察工作与社会发展的大局相适应,又能避免地方检察院理解和执行这些方针政策过程中的偏误。
从知识创新的角度而言,每一项检察政策的出台,就技术层面而言,可以用一种类似于检验司法能动性的四要件标准来考量。[20][美]本杰明?卡多佐:《法律的成长——法律科学的悖论》[M],董炯、彭冰译,中国法制出版社 2002 年版,第 10 页。
就检察政策而言,随着最高检察机关不断融入国家社会经济大局的工作经验的积累,每一项检察政策的出台不仅仅是对未来愿景的规划,也是对以前法治实践及经验的总结。[8]苏琳伟:《英国皇家检察署诉前公益审查的启示》[N],《检察日报》,2011 -08 -15。[16]卢希起:《检察政策的价值功能及其规范运行》[N],《检察日报》,2011 -05 -09。如果说司法知识的经验性是对司法裁判活动的一种事实层面的描述的话,那么司法知识的规范性,则意味着在规范层面上对其予以评价。
这也是检察政策制定的权力逻辑。比如是否属于纯粹的政治性宣示,而没有实质性的举措。
[14]比如,地方检察机关围绕珠三角发展规划纲要、鄱阳湖生态经济区、世博会等制定的相应的检察政策。[14]在探讨地方检察政策的制定和实施相关问题的时候,我们既要考虑各地区经济、社会发展的不平衡性而导致的差异,也必须防范地方检察政策与最高检察机关制定的检察政策之间可能发生冲突。
一方面,检察政策的妥善执行与否,应当作为衡量各级检察机关工作质量和效能的一个重要因素。同时,执行的过程也是检验政策正确与否的唯一标准。